Os ministros Marco Aurélio Mello e Celso de Mello votaram contra o compartilhamento irrestrito sem autorização judicial.

Marco  Aurélio Mello divergiu dos demais ministros entendendo que o compartilhamento de dados da Receita exige autorização judicial.

“Se diz que há de se combater a corrupção. Sim, há de se combater a  corrupção. Em todas as modalidades existentes. Mas tendo presente que,  em Direito, o meio justifica o fim, e não o fim o meio, sob pena de se  construir uma Praça dos Três Poderes e um paredão, e passarmos a fuzilar  os que forem acusados de terem causado algum dano ao setor público",  afirmou o Ministro.

Para Celso de Mello, o poder investigatório do Estado não o exime do  dever de preservar o sigilo bancário, “sob pena de os órgãos  governamentais incidirem em total desrespeito as garantias totalmente  asseguradas aos contribuintes e às pessoas em geral submetidas ou  sujeitas à persecução penal”.

No caso da Receita, oito ministros entenderam que auditores podem  encaminhar, junto com a representação fiscal para fins penais, também  documentos relacionados, como extratos bancários e declaração de Imposto  de Renda.

O Ministro Dias Toffoli, relator do processo, que havia votado enfaticamente a favor de restrições ao compartilhamento, no final do julgamento aderiu à maioria e retificou o voto.

O Ministro tinha proposto que, após o envio de relatórios para fins penais,  fosse aberto um procedimento investigativo criminal e comunicado o juiz, para haver supervisão.

Toffoli tinha ressaltado que o Código Tributário Nacional (CTN) estabelece  que dados e documentos acobertados por sigilo fiscal sob guarda da  Receita Federal não podem ser repassados ao MP sem supervisão judicial.

Na avaliação do Ministro relator, o mais importante neste julgamento seria impedir o abuso de investigações de gaveta, que servem apenas para  assassinar reputações, sem conter elementos ilícitos. "Isso pode ser  usado contra qualquer cidadão ou empresa".

Com a mudança do voto, Toffoli será o relator do acórdão do julgamento. Se tivesse mantido a posição, o relator seria o ministro Alexandre de  Moraes.

Com relação  às informações do antigo Coaf (atual Unidade de Inteligência Financeira,  UIF), também houve maioria no julgamento a favor de permitir o compartilhamento.

No entanto, ainda não está decidido se o Ministério Público pode encomendar ao órgão dados de pessoas específicas para fins de  investigação – nem todos os ministros se manifestaram sobre esse tópico.

O voto original do Ministro Toffolli enfatizou a impossibilidade da UIF gerar relatórios  de informações financeiras por encomenda contra cidadãos, empresas, ou autoridades  sem que haja investigações abertas contra eles. Segundo ele, essa prática é ilegal.

"Não é possível a geração de RIF [relatório de inteligência financeira]  por encomenda ('fishing expeditions') contra cidadãos sem alerta já  emitido de ofício pela unidade de inteligência ou sem qualquer  procedimento investigativo formal estabelecido pelas autoridades  competentes", afirmou Toffoli .

Para o Ministro Gilmar Mendes, é “ilegítimo o compartilhamento de relatório de inteligência financeira pela UIF com o  Ministério Público e a Polícia Federal feito a partir de requisição direta da autoridade competente sem a observância estrita das regras de organização e procedimento”.

Os ministros Gilmar e Toffoli afirmaram que há casos concretos em que o Ministério Público pediu à UIF dados por meios não oficiais, o que ambos destacaram ser vedado.

Até agora, a maioria dos ministros concluiu que as informações compartilhadas pela UIF não são 'sensíveis'. A discussão deverá continuar no dia 4, quando for definido o enunciado da tese.

O conceito de sigilo bancário, mais especificamente sua natureza  jurídica, é algo bastante controverso tanto na doutrina, como na  jurisprudência, dado que a Constituição Federal de 1988 não faz menção expressa a esse direito nos incisos do art. 5º ou em qualquer outra parte da Constituição. Sua proteção pela Carta Magna depende, portanto, de interpretação.

Ocorre que o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001  previu a possibilidade das autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem autorização judicial, requisitar diretamente das instituições financeiras informações sobre as movimentações bancárias dos contribuintes, sendo esse o principal dispositivo impugnado no  julgamento conjunto pelo STF, de 5 processos que questionavam dispositivos da LC 105/2001.

Ficou decidido pelo STF que os Estados e os Municípios somente podem obter os dados previstos no art. 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria de forma análoga ao Decreto Federal nº 3.724/2001,  observados os seguintes parâmetros: a) pertinência temática entre a  obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no  procedimento administrativo instaurado; b) prévia notificação do  contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos,  garantido o mais amplo acesso do contribuinte aos autos, permitindo-lhe  tirar cópias, não apenas de documentos, mas também de decisões; c)  sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; d) existência de  sistemas eletrônicos de segurança que fossem certificados e com o  registro de acesso; e, finalmente, e) estabelecimento de mecanismos  efetivos de apuração e correção de desvios.

O STJ, antes da decisão do Supremo, entendia que os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. da LC 105/2001,  mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de  processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não  poderiam ser utilizados no processo penal. (STJ. 5ª Turma. REsp  1.361.174-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/6/2014 -  Info 543).

Nesse contexto, é importante lembrar que a Polícia, os Tribunais de  Contas e o Ministério Público não podem requisitar informações bancarias diretamente às instituições financeiras sem prévia autorização judicial, ressalvado apenas quanto ao Ministério Público, o julgamento  da 5º Turma do STJ no HC 308.493-CE, em 20/10/2015, onde decidiu-se que:  "é lícita a requisição pelo Ministério Público de informações bancárias de contas de titularidade de órgãos e entidades públicas, com o fim de  proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de  sigilo bancário."

Por sua vez, podem requisitar dados bancários diretamente às instituições financeiras sem prévia autorização judicial,  o Fisco (federal, distrital, estadual e municipal) e  CPIs, sejam elas federal, distrital ou estadual  (art. 4º, § 1º da LC 105/2001).

* Com informações do Supremo Tribunal Federal e Rosane Sad Soares

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